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小程序，自2017年诞生以来进入了快速增长期。数据显示，2019年全平台小程序体量有望突破500万，累计用户规模预计将达9亿。腾讯、支付宝、百度、今日头条等互联网公司纷纷入局，其具有即用即走，高效提供服务的工具属性以及线上线下的跨平台连接功能，被广泛运用于国内的交通、政务、医疗、生活、公益等移动网络连接服务。
近日，因百赞公司未经许可，擅自通过其所有并经营的微信小程序提供刀豆公司享有信息网络传播权的作品被诉至杭州互联网法院，同时刀豆公司也将腾讯公司列为被告，要求腾讯公司承担帮助侵权责任，该案被称之为“首例微信小程序案”。在该案中，百赞公司构成直接侵权没有争议，但腾讯公司是否应当承担帮助侵权责任，微信小程序对开发者提供的架构与接入基础性技术服务属性引起了业内广泛关注。
笔者认为，“通知—删除”规则适用不应“一刀切”，应充分考察网络服务提供者的类型，以及其对具体侵权内容的识别控制能力，谨慎适用。
丨“通知—删除”规则不能一概适用
“通知—删除”规则最早诞生于1998年的美国数字千年版权法案（英文简称“DMCA”），该规则也被称之为“避风港”规则，其建立的初衷是为了限制网络服务提供者的责任，平衡权利人与互联网产业的发展。
我国《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）充分考虑网络服务提供者在网络服务中的不同角色与分工，以DMCA为蓝本，制定了我国网络版权领域的“避风港”规则，第二十条至第二十三条区分了提供网络自动接入、自动传输、自动存储、信息存储空间及搜索链接服务的行为等网络服务提供者类型。
法律如此规定，主要是考虑到不同的网络服务提供者对侵权内容具有不同的识别和控制能力。单纯的接入、传输服务均是由技术自动实现，因为其服务具有普遍性。接入、传输服务提供者对侵权内容的识别和控制能力几乎都为零。有专家认为，对于纯粹的网络接入服务而言，服务提供商提供的网络接入服务就像电话公司提供的线路服务，仅仅是信息传输的“管道”而已。因此，《信息网络传播权条例》并没有对接入、传输这两类服务商设定“通知—删除”义务。
然而，我国《侵权责任法》第三十六条借鉴《条例》而来，并没有细分网络服务提供者的类型，而是笼统地规定所有网络服务提供者应当适用“通知—删除”规则。自其出台之日，争议之声便不断。有学者认为，整部《侵权责任法》仅只第三十六条这一条来规定网络侵权责任，这是与网络侵权的实际情况不相符合的。
因此，如果不考虑网络服务提供者的实际情况，DMCA和我国《条例》就不可能大费周章再详细区分网络服务提供者的类型。有学者认为，通常情况下，仅仅提供接入服务的网络接入服务提供者不可能构成《侵权责任法》第36条规定的侵权。
法律本身具有滞后性，随着互联网产业的进一步发展，网络服务提供者的外延也不断扩展，网络应用也不断丰富。从广义上来说，网络服务提供者包括一切为用户提供网络服务的个体和经营者。
因此，在互联网中提供网络服务的经营主体都是广义的网络服务提供者。在大数据移动互联网时代，区块链、开放平台、云计算服务、浏览器、网络通讯、Wifi助手、OS等等，都可能被称之为网络服务提供者。特别是区块链的分布式存储，不可篡改性，通过发送通知删除各个节点链上很难实现。因此，在适用《侵权责任法》中的“通知—删除”规则时，应当具体分析网络服务提供者的性质。
丨小程序属于网络接入服务提供者
在首例微信小程序案中，最为关键的问题是微信小程序的网络服务性质，只有考察其技术特征才能明确地将其与其他网络服务提供者作出区分。《条例》总共规定了自动接入、自动传输、自动存储、信息存储空间及搜索链接服务等几种服务类型。
笔者认为，微信小程序属于网络接入服务提供者，主要基于以下三点原因：
第一，微信小程序平台没有将侵权内容存储于自己的服务器上。《条例》第二十一条中规定的自动存储服务提供者，临时存储的信息也是存储在自己的服务器上。即使自动存储服务提供者在自己服务器上存储信息，临时存储信息服务商也被归入“网络接入服务提供者”。而微信小程序的技术原理是开发者独立运营的一组框架网页架构，只通过指定域名与开发者服务器通信，开发者服务器数据不保存于腾讯公司，开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务。从这一点来说，本案中侵权内容仍存储于开发者自己的服务器上。
第二，微信小程序平台提供的网络服务具有中立性和被动性。在微信小程序提供的网络服务过程中，小程序面向用户接收信息请求指令，然后通过开发者的域名（唯一连接点）向开发者服务器发送该指令，开发者服务器收到指令后返回服务器上已经存储的内容。换言之，在这种技术架构下，信息的传递者是腾讯公司以外的第三人（也即小程序开发者），而且信息的传递是经过服务指令自动完成，信息的接收者（也即用户）不由腾讯公司指定。因此，在这一过程中，腾讯公司仅仅是充当信息传输的“管道”，具有中立性和被动性。
第三，微信小程序平台无法对指令信息进行筛选及对某一信息进行单独删除。在小程序平台上传输的信息，信息的接收者分别是用户与小程序开发者，小程序“管道”服务的角色，只能对管道两端进行事先控制，比如对开发者采取认证的方式，要求用户不得发布侵权内容。在不特定用户与小程序开发者之间传输的信息始终处于特殊加密状态。因此，腾讯公司无法对其进行筛选，更难以对其中某一信息予以单独删除。
丨难以实现的要求
对网络服务提供者注意义务的设定，应遵循期待可能性原则，法律不强人所难。因此，基于上述技术特征，微信小程序对侵权内容的识别控制能力有限。杭州互联网法院认为，小程序平台无法精准删除开发者服务器中侵权内容。要求对不存储在自己服务器上的内容进行精准处理，无异于让出租人履行公权力义务精准处理承租人房间中的侵权活动。显然，这在现实生活中也难以实现。
《侵权责任法》中的“通知—删除”规则对微信小程序提出了难以实现的要求，腾讯公司在技术上无法，也无权直接进入开发者所架设、部署的服务器中。
当然，微信小程序也可以采取彻底关闭小程序措施，阻止第三方侵权行为的发生，但如果这样处理，将会影响公共利益以及产业本身的发展。
在中国音乐著作权协会诉广州网易、北京移动通信公司案中，法院就认为，移动通信公司为网易公司提供网络信息传送的服务是技术性和被动的，……移动通信公司无法对其传输的信息内容进行筛选，也无法对其中的某一信息单独予以删除，……主观上对侵权结果的发生，不存在法律上的过错，……判决侵权信息的提供者网易公司停止发布侵权信息，足以制止侵权行为的继续。再判决仅仅提供了基础性服务的移动通信公司承担共同侵权责任，对社会公众利益和网络技术应用与发展都是无益的。
最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》司法解释中，规定认定网络服务提供者是否构成应知，应基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力等因素综合考量。网络服务提供者注意义务的设定应当具体分析网络服务提供者的类型、行为类型以及权利客体等几个因素。
在微信小程序案中，杭州互联网法院除了考察微信小程序本身的技术可能性外，还应该考察其在本案中主观上过错。比如在行为类型中，网络服务提供者是否有选择、编辑、修改、推荐行为，是否积极采取了预防侵权的合理措施等等；比如权利客体类型中，被控侵权作品的知名度。
杭州互联网法院在该案中，综合平衡了腾讯公司的主观过错与客观行为，认为腾讯公司已经公示了页面开发者即内容提供者的主体信息，不存在侵权意图和过错。因客观技术原因和法律规定，腾讯公司并不具有删除侵权内容的义务，不应承担侵权责任或整体下架涉案小程序的责任。
丨互联网平台寒蝉效应明显
“通知—删除”规则自其诞生以来，从最开始适用的版权领域，再发展至商标权、专利权领域，以至于现在拓展为整个民事侵权领域。在《侵权责任法》出台后，《电子商务法》《专利法》（征求意见稿）都确立了各自的“通知—删除”规则。但是上述法律并没有再进一步具体区分网络服务提供者的类型，也没有再考虑网络服务提供者本身的行为。制度移植的科学性有待进一步研究，但目前在司法实践中，权利人滥用通知现象突出以及平台寒蝉效应明显。
当前，学界对于“通知—删除”规则的研究，从最开始关注权利人如何发送通知，如何认定网络服务提供者主观过错中的“应知”，到现在更多关注权利人滥用通知。有学者认为，近年网络交易平台上的知识产权恶意投诉呈增长之势，实施路径都是利用中国现行法律制度中的“通知—删除”规则的抽象性规定，而且美国“跳舞婴儿案”突破性地将合理使用审查纳入通知的合格性要求。
另外，值得关注的是，现在互联网平台寒蝉效应明显，部分互联网平台不得不设置复杂的系统以应对权利人滥用通知，而且有的平台也根本没有接收通知的电子邮件地址，只能通过发送纸质函件进行通知，以规避“及时性”要求。有专家指出，“通知—删除”制度本身存在设计缺陷，违背了“任何人不得为自己的法官”的基本程序正义原则。
因此，在微信小程序案中，杭州互联网法院认为小程序平台应谨慎适用“通知—删除”规则有其合理性。规则本身的适用应具体问题具体分析，将《侵权责任法》第三十六条“通知—删除”规则中“网络服务提供者”做目的性限缩解释，与《条例》相关规定保持一致，既具有技术和法理基础，也符合立法目的及正当性要求。“通知—删除”规则并非治理互联网平台的良药，如果将其作为互联网信息服务提供者义务的底线，则没有认识到互联网平台治理的实质。
互联网平台治理是全方位的，需要多方结合。履行监管责任是其法定义务，承担对色情、恐怖、赌博等明显违法、有害信息的处理。在微信小程序案中，杭州互联网法院在判决中认为，小程序开发者主体信息实名认证、公布，确保权利人可有效、及时进行维权的要求，为互联网平台治理提供了其他有益思考。
互联网产业发展日新月异，网络服务应用也不断变化。制定于2010年的《侵权责任法》也应适应互联网的发展，“一刀切”地适用“通知—删除”规则并不是立法者的本意。杭州互联网法院一审判决的首例微信小程序案，具体分析网络服务提供者的性质、技术特征、对侵权内容的实际管控能力，较好地平衡了权利人利益以及互联网产业的发展。
<来源：法制网>
